研习美国宪法的学生都习惯一种普世主义的法律史观。在主流的法律教课书中，美国法律史总是以最高法院的判例为中心发生演变。尽管其中存在着像是肯定奴隶制的斯格特案、剥削劳工的洛克纳案的黑暗时代。但是，总体而言，美国法律的进程不断走向现代的、全球的舞台。
当然，正如福柯所言，这种法律文明的叙事总是经过了历史的长期烘焙。在历史的断层上，那些指向另一种可能性的碎片如同杂质一般被无情地剔除。战争法就是这样的杂质。战争法似乎本该受到如此待遇，因为战争最为无情的地方在于不顾一切文明国家的法律。而战争法常被视为伪善。在美国法律史上同样如此。一直到“9·11”事件的爆发，面临恐怖主义对以往战争法则的调整与反恐战争对新规则的需求，美国战争法史的重塑成为了亟待解决的现实理论问题。
正是从美国在新时代中所面临的困境出发，法学史家约翰·法比安·维特在《林肯守则：美国战争法史》中试图展示独立战争到第一次世界大战前夕的百年间，美国的政治领袖是如何塑造新的战争法则的。
战争之所以会与法律联姻，乃是因为欧洲中世纪以来的宗教战争使得各民族之间形成了战争的传统与惯例。换言之，战争法只适用于欧洲的文明国家体系，而不适用于文明国家对野蛮种族的征服。启蒙运动之后，最早将西方战争的规则总结为法律的是瑞士外交官瓦特尔。在瓦特尔看来，几个世纪以来的欧洲战争都沉浸在基督教理论的框架之内，即战争有着正义与非正义的区分。由此，只要是为了赢得一场正义的战争，国家就可以采取任何必要的战争手段。也正是这种道德正义的战争法则使得欧洲大陆土地荒芜、人口锐减。
瓦特尔于1758年出版的《万国公法》旨在总结欧洲的战争历史，主张战争法则的人道主义。基督教的正义战争理论的前提有着很大的缺陷。“在常规战争中，战争双方都会认为自己是正义的。”但是，只有上帝才能知晓哪一方是正义的。由此，在现世中，战争的双方不应当是去争夺谁更正义，而是在人类理性的指导下，着眼于建立一套管理机制来控制敌对双方的行为。只有将正义的理念暂且搁置，而把人道主义引入战争之中，交战国之间无穷无尽的破坏性战争才会终结。在人道主义的价值引导下，瓦特尔的战争法区分目的与手段，防止为了追求战争的目的而不顾一切手段的限制。道德中立的前提下，新的战争守则必然是一场有限战争。交战国应当选择最为温和的战争手段，而不是仅仅追求自然正义。
这套新的欧洲国际法原则深受美国建国国父们的喜爱。毕竟，对于一个年轻的共和国，有限战争能够最大限度地保护美国这个弱小国家。将欧洲战争法本身作为手段，完成美国国家的战略目的，才能尽早加入文明国家俱乐部。汉密尔顿曾表示，“弱国以战争法为战略手段，而不考虑其道德地位，属于明智之举”。建国初期，美国主张中立国的战争法保护，也是为了在海军羸弱的现实中，尽最大可能保障美国的远洋贸易。但是，杰弗逊察觉到18世纪的欧洲国际法并不一定与美国利益一致，因为它存在着奴隶制的阴影。
欧洲国家中的主人与奴隶的关系被安置在宗主国与殖民地的地理空间中。在战争法适用的欧洲大陆并不需要特别处理奴隶制问题。但是，以人道主义为价值核心的战争法却瓦解了美国奴隶制的根基。英国法学家布莱克斯通在《英国法释义》中解释到，“通过俘虏而获得奴隶的权力依赖于一种自认为可以屠杀俘虏的权力。”在这种权力前提下，奴隶制对于俘虏来说是比被屠杀更优的选项。但是，人道主义的战争法取消了处死敌军俘虏的权力时，奴隶制的大厦也面临崩溃。当战争法主张交战各国应当保存并规划对方公民的财产时，美国土地上的奴隶是否包括在内？奴隶制给战争法带来的困境一直延续到内战，才由林肯创造出新的战争法则。
在美国内战早期，林肯迟迟不愿意做出解决南部黑人的原因在于惧怕随之而来的暴乱。黑人奴隶既是特殊财产，又是人的双重属性给当时的联邦政府造成了巨大的人道主义危机。奴隶战争的历史历历在目。在1791年的海地革命中，奴隶大规模屠杀他们的主人，并焚烧种植园。“在美国白人心目中，解放奴隶与大规模暴力密切相连。”即使解放黑奴，也应当考虑如何执行的问题，一定不能撕裂或摧毁南方的社会生活。在内战爆发之前，叛奴对于南方社会的潜在威胁已经成为社会共识。但是，随着南部邦联中的黑人奴隶不断逃亡至联邦政府，美国不得不尝试使用战争法来解决奴隶制问题。这在早期就表现为对“违禁品”的重新理解。在门罗要塞中，巴特勒将军认为这些从南部逃亡而来的黑人必然被他们的奴隶主用来修筑工事，那么他们也就属于敌国的违禁品，因而由联邦政府没收并予以解放。在战争法中，违禁品指的是中立国所携带的敌国武器。尽管巴特勒的法律解释存在诸多漏洞，但是在奴隶制的困境之中，美国人开始试图重写战争法。
在内战的第二年，战争的正义问题重新回到了林肯的政治决断中。当联邦军队遭受20万的损失，南部至少15万的损失时，林肯不得不考虑“难道战争本身不要求一方的事业具有正义性吗？如果你不确定自己是正确的话，为什么还要走向战争，为什么还要触发战争的残酷暴力呢？”一方面，奴隶解放是不断被承认的道德原则，而另一方面，奴隶解放给南部社会所带来的动乱似乎也是必然。那么，为了拯救联邦，是否要启用“解放黑人奴隶”的手段来达到目的呢?
在维特看来，美国对于战争法的巨大贡献就在于，启蒙之后对于战争的正义问题的重新回答。不论解放奴隶是否体现上帝的意志，道德上的不确定性不能成为麻木不仁的接口。“好人在意见上有分歧，真理总是隐藏在某处”。人们不能仅仅用一种论点来反驳另一种论点，从而放弃自己的立场，无所作为。相反，林肯的回答是，作为道德领袖，必须以行动找出“事实、原则和论点”，得出符合正义要求的结论。换言之，林肯所创造的现代战争法则重新寻回正义目的的追求。不过，在战争的手段上继承了有限战争的理念。从而，所谓的道德正义与人道主义的两项战争法价值在目的与手段的不同层面上达到了和谐。
为了拯救联邦，林肯发布了《解放奴隶宣言》。但是，为了在手段上抵消对于南部社会的冲击，林肯严厉反对南部奴隶起义自救的做法。甚至是获得自由的南部黑人，也不要试图挑战各州的权力与财产分配方式，“我建议他们，在任何情况下，都要完成好分派给他们的工作，获得合理的报酬。”而林肯对于有限真正的破坏最终由新的战争法则来填补——《利伯守则》。
在《解放奴隶宣言》颁布五个月之后，《利伯守则》重申了不支持奴隶暴动的原则，它留给自由黑人的只是刑法范畴的自我防卫权。守则总共有157条。除却强调“战争不论肤色”的12条之外，守则在林肯开辟的现代战争的手段与目的之间搭建了“军事必要性”的法则。起草者利伯在笔记中解释到，战争的破坏“只是一种手段，只有在为实现战争的伟大目标服务时才是合法的；如果只是出于个人目的，则不合法。”必要性法则正是野蛮与文明之间的主要区别。当南部军队谴责林肯解放奴隶是“联邦政府使用武力颠覆南部邦联社会制度和黑人奴隶内部关系的一种伎俩，以奴隶暴动来增加这场战争的灾难”时，北方的亨特少将则要求所有征召的黑人都必须最严格地遵守守则，以重新奠定文明战争的界限。林肯所开创的新战争法则随着谢尔曼向海洋进军，最终在“纽伦堡审判”中得以全球化。
上述战争法与美国故事的连续性在当前遭遇了反恐战争带来的断裂。美国左右两派对于这种断裂有着不同理解。前者谴责美国的反恐战争破坏了美国人长期坚守的国际战争法传统，后者则抨击美国的现实处境正是因为美国的政策制定过于重视国际法。由此，才能理解维特努力挖掘《解放奴隶宣言》背后的战争法意义的用意所在：当今世界重新面临着平民的战争地位、无人机的使用限制、军事法庭的管辖权等历史无法给予直接答案的诸多问题，士兵、政治家和法律人将重新承担起重塑正义与人道两股冲突力量的使命。
（作者：徐斌）【来源：经济观察报】
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