法治中国的理想与现实

     十八届四中全会落幕，依法治国这样一个日常政治生活中非常常见的词汇，再次作为中心内容，出现在执政党确定基本政策的会议上。1997年中共十五大明确提出了依法治国的政治建设方向，实现依法治国一直就是中国政治的经常性议题。时隔17年之后，不管是执政党还是普通民众，对这一议题的看法都较为趋同。这一议题有具体的政治进展，但是并未完善。因此，这次四中全会才有了在以往法治系统上的进一步制度改革与设计。那么，我们该如何看这一万多字的政策决议的内容和含义呢？南都与中国政法大学公共决策研究中心，举办蓟门决策专题论坛，对该问题进行讨论。

二元权威下的治理型法治

王锡锌(北大法学院副院长)

       这里我想提出三个问题：第一，四中全会做出《全面推进依法治国重大问题的决定》，到底意味着什么。第二，“中国特色的社会主义法治”在技术层面上，对未来法律、制度发展，以及结构层面上对未来中国政治到底会有哪些影响。第三，按照现有的依法治国推进的战略发展下去，未来整个法治系统甚至包括政治系统变革的动力何在？

　　首先，我们现在所讲的法治和依法治国，到底是指什么？中国的依法治国包括我们所讲的“法治国家”、“法治中国”，其实可能都不是西方传统意义上的Lawof law。今天的中国法治系统，无论是理念还是实践，跟西方法治理念、制度和实践都是关联的。今天中国的法治样态既有本土的时间发展脉络，也有横向的空间跨度。今天中国很多的法治理念制度已不是2200年前法家简单的工具论。我认为法治系统中的共性必须得到承认，所以无论西方对中国感兴趣的观察者还是国内的法律专家，以某些西方的理念和实践作为参照，对现有的安排进行某些观察和评价，具有相当的合理性。

　　我们看看中国的法治到底是基于什么样的特色来考虑的，也可以简化成这样一个问题，1997年十五大提出“依法治国”，十七大、十六大都讲了落实与建成，但为什么要重提？这是理解中国特色法治的因素。

　   第二，在社会问题的解决上，也就是在治理意义上强调法治，更多是关注法治的有效性，这无论是对经济的治理，还有依法行政和政府的治理，包括社会问题的解决。过去用的很多措施，不仅成本高，而且解决问题的同时制造了新的问题。在工具意义上，有些治理的工具要升级，法治可能成为一个新的选项。

　　第三，我个人认为执政党全面回到法治，还有一个从国家建构意义的理解。共和国从1949年建立以来，国家的建构一直是进行时，而不是完成时。我们一直讲的“国家共同体”到底共同在哪里？所以有学者提出现代国家应该是法治共同体。“法治共同体”的提法在很大程度上具有合理性，这一问题也是今天中国国家治理或者宏观政治中比较重要的问题。

　　我个人认为，四中全会整个表述中更趋向于治理型的法治。在这点上，契合三中全会所讲的中国全面深化改革总目标，坚持和完善中国社会主义制度，建立国家治理体系和治理能力的现代化。治理型法治既不同于简单的工具主义的法治，也不等同于以某些普世价值为指导的西方法治。那么，这种治理型的法治，对于中国未来法治发展和政治发展到底会有什么样的影响？我认为，其实可能有积极的正面的，也就是今天所讲的法治正能量，对政治也会产生某种影响，我以为可以分两个层面来讲。

　　在法律制度和法律制度操作的技术层面上，四中全会所做的宣告，以及某些具体措施的阐述，对于法治系统的完善和系统的有效运行，提供许多新的促进因素。文件以必须的方式，阐述了立法中公众参与、专家论证、合法性审查、集体讨论决定的民主机制，进一步落实的话，这方面会有一些促进。还有行政执法和政府职能转变，还有司法方面，也提出了大量的具体措施。这些具体制度中，有些方面可能会为未来法律制度的发展留下比较大的空间。尽管讲了很多“党的领导”，也将“党的领导”融入体制中，但同时也强调了宪法的权威性、强调了宪法的实施和监督，并且明确地指出了完善宪法的解释、机制和程序。宪法的解释、机制在宪法中已经有了，主体是常委会，立法法和宪法也规定具体机制，过去这些机制一直处在休眠状态，它们会不会以某些方式被激活并且生长起来，现在和未来都留出了很多想象空间。

　　在政治层面上，我认为四中全会的决定最重要是在原有的政治现实中不断强调“党的领导”这样一个一元权威之外，有可能提出一个“党的领导与法律至上”的二元权威的模式。在这个意义上，我们可以将这次四中全会所讲的依法治国、立足于法治这样一种改革，理解为同时也是中国的社会主义民主政治，因为实际上是在做增量改革。在现有体制保持不动、结构保持不变的情况下，延伸出一些新的因素。有人统计《公报》中“党的领导”出现13次，这是十一届三中全会以来，中央全会《公报》出现“党的领导”最高的一次。不断地强化党的领导，同时宪法法律的权威核心也得到了很多强调，所以这种二元权威主义对于中国的政治会有影响。可以说中国的依法治国的推进，无论是推进的机遇，还是推进过程中面临的挑战，都在于“法律至上”和“党的领导”这两者之间的张力中。

二要点防控领导干部干预司法

刘仁文(中国社会科学院法学所研究员)

       我谈两个小问题：第一点是怎么界定领导干部干预司法活动，插手具体案件的处理。一般想到的是徇私枉法，相关官员的亲戚、战友、朋友、同学因为利益牵涉而给司法机构打招呼，我担心党的文件里主要禁止的是这样的情况。这种问题很好办，中央反腐败的态度非常坚决，而领导干部给司法机构打招呼是最恶劣的一种腐败。所以对严肃处理徇私枉法的关系案、人情案、金钱案没有争议，这是进一步要严格治官要解决的。

　　现在是另外几种情况不好办，第一种是地方的党委政府基于当地的利益以及地方保护主义，以党委集体的名义或者党委书记、行政长官亲自去给司法机关、公安机关打招呼，这怎么办？很多具体实际的案件，公安局长说，明知道这个案件不符合法律，不得不抓人，检察院明知道这个案件诉不出去，但就要抓人，这恐怕才是要重点处理的问题。

　　第二种，一些重大疑难的敏感案件，政法委以协调的名义介入，这属于很麻烦的问题。

　　第三种情况，上级司法机关处于种种原因，可能更高级别机关给下级打招呼。可能下级法官他们作为一个普通法官不怕丢乌纱帽，但是高级法院、高级检察院是否能够顶住？所以禁止领导干部干预司法插手具体案件处理，这个范围到底怎么界定，必须要清楚说明。

　   所以领导干部参与司法，插手案件至少有以上四种情况，还可以做很多具体研究，实际很复杂，不能简单、狭义地理解为人情案、关系案、金钱案，这么理解就不全面。

　   第二点，我讲具体的政策建议，我提四点建议：一是禁止任何掌握公权力的人私自去直接或间接打招呼。二是不仅上级法院检察院不能给下级法院检察院打招呼，上级党政机关也不能通过下级党政机关向司法机关打招呼。三是废除法院检察院目前两套卷宗的做法。最后，对案件承办人员要严格规定其不得执行各种干预，革命靠揣摩意图而行事，否则要承担具体的法定责任。

　　司法制度改革需通盘考虑

　　何兵(中国政法大学法学院副院长)

　　关于司法制度，决议首先提出确保依法独立行使审判权和检察权。但你会发现，并不是排除掉党政机关干涉司法的可能，而是任何司法机关都不得直接和党政机关、领导干部违法干预司法活动。也就是必须要有一个合法领导司法系统的规范，这里就体现了党的政治领导。同时也很清楚的体现了我们的法治理念和西方法治理念的差别，这也是从我们人民司法理论着眼。人民司法和西方概念的司法制度完全不一样，人民司法是党带领人民领导司法。

　　这里就有两个关系要理顺，第一个是司法机关跟党政外面的关系，说不得违法干预，应该说合法监督或者合法干预是要保留的。第二个是法院内部，到底法官独立还是法院独立，应该说文件上是明确的，不是法官独立，而是法院独立。为了解决法院内部问题，又来明确司法机关内部的权限，司法机关内部人员任免不得违反规定干预其他人。

　　这次决议里比较有趣的有哪些呢？司法体制内有改革动作，明确提出最高法院设巡回法庭。设立巡回法庭是很普遍的，但全世界我还没有看见有一个最高法院设过巡回法庭。按照机构行政的逻辑，高院巡回法庭首先要有一个行政级别设定的问题。到底是正部级副部级，这是首要的问题。最高法院巡回法庭管几个省，省级领导是正省级，巡回法院也应该是正省级，庭长正省级，副庭长副省级。最高法解决了正部级职位，这其实是个很现实的问题。应该说，最高法院内部有些人对这个问题有动力。但问题在于，建国初期就有五个巡回法院，最高人民法院西北分院、东南分院、华东分院，当时是军区一级。后来这些分院就撤销了。那些机构一旦成立，马上就要介入实际事务，否则就会边缘化。这就有编制问题，有办案问题。如此一来最高法院就变成办案法院，这可能就是中国特色的最高法院。

　　我们最高法院一年要判出去一万个案子，美国最高法院一年判80件案子，这其实涉及到对最高法院的定位问题。最高法院巡回分庭可以设华北巡回法庭，盖最高法院的章，设中南巡回法庭用的也是最高法院的章，因为这两个法庭是最高法院的巡回法庭。但是我们如何保证中南巡回法庭的判决和华北巡回法庭的判决，乃至西南西北法庭判决的法律一致性？所以我说如果跨出这一步，司法改革很麻烦，很可能面临一个极其复杂的局面。我们反复强调顶层设计的重要性，就是因为顶层设计错了就麻烦了。

另外，要设跨区法院，那么中院还保留不保留，省级高院还要不要保留？而且立案制度要改成登记制，美国法院一年要登记一个亿的案件，现在我们一年大概有3000万立案案件，实行登记制，肯定要翻番。现在法院大量的案件都拒绝立案的情况下，法官都在吐血审案，案件翻番怎么办？我们看决议文件导向是正确的，就是要把上访解决的纠纷纳入司法渠道，但现在的制度下，法院没有一个根本性的变化，我们怎么来解决问题？

       决议中还有一个需要解读的问题，是保障人民群众参审。文件有一句话说，实行人民陪审员只审事实。这是非常有意思的现象，按照这个政策来考虑，目前我们参审制就需要大幅度修改，事实和法律提审都要放弃，准备搞美式陪审团制度。但是陪审团制度搞起来没那么简单，事实问题和法律问题怎么区分，法官对陪审团怎么指导都是一系列的问题。但如果没有人民群众参与司法，法官独立性加大，并不必然意味着公正性的提升。另外还提出律师权利代理制度，这实际上将大大加强律师在司法活动中扮演的角色。总体上看，这次四中全会文件里，对司法要改革的东西很多。还有一点，提出审判管理权和审判权分离，审判执行权和审判权分离。执行权和审判权分离，现在在法院内部是分开的，因为审判庭设有执行局，这实际就是非公开的。