宪政审查的世界经验

      一、宪政审查的世界经验

宪政审查对于建设宪政为何重要，可以从世界各国的历史经验及其目前的普遍选择中看出来。

宪政审查的英文是constitutional review，国内不少学者把它翻译为“违宪审查”。虽然这项制度的含义确实是审查立法的“合宪性”或“违宪性”，但“违宪审查”至少不是准确的直译（英文中并没有unconstitutional review一词），而且似乎也难以从字面上直接理解这项制度的含义。因此，我认为还是译为“宪政审查”或“宪法审查”更为适宜，意指一种依据宪法对政府行为的审查制度。

宪政审查在西方有着漫长的思想渊源。从古雅典的斯多葛学派，到阿奎那的中世纪经院哲学，再到霍布斯开创的近代自然法学派，西方主流思想一直坚持法律必须符合某种更高的理性。这种思想也影响了法院。早在1610年，英国议会上院的科克大法官就曾宣布，一项违背自然正义（natural justice）的议会法案是无效的。但因为种种原因——尤其是受议会至上的民主思潮的影响，宪政审查作为一种法律制度一直没有发展出来。直到1776年美国独立之后，各州开始制订州宪，情况才开始发生变化。在1780年的“刑事陪审人数案”中，新泽西州的法律规定刑事陪审团由6人（而非12人）组成，州的最高法院判决这项法案因违反了州宪而无效。这可能是北美法院第一次宣布立法违宪的案例。然而，宪政审查作为一项制度的起源，通常追溯到1803年的“马伯里诉麦迪逊”案。在该案中，马歇尔首席大法官（C. J. Marshall）代表联邦最高法院宣布国会的一项立法条款违宪。

马歇尔法官认为，法院有权判断法律的合宪性。“如果一项与宪法抵触的立法法案是无效的……那么它是否仍然约束着法院，并强制它们给予其效力？”既然宪法是法律，而且是“首要”的“更高的法”，那么解决宪法与普通法律之间的冲突就是法院的任务。在法治国家——不仅在美国，而且在英、法、德等不同法律体系的国家，法院解释法律并解决其冲突的权力是不受质疑的。马歇尔法官指出：“值得强调的是，阐明何为法律是司法部门的职权与责任……如果两个法律相互冲突，法院必须决定每个（法律）的运作。因此，如果一项法律违背了宪法，如果法律与宪法都被应用于一个特殊案件，因而法院必须或者不顾宪法，顺从法律决定案件；或者不顾法律，顺从宪法；那么法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件之判决。这是司法责任的根本所在。”

因此，法官必须能够解释宪法，并根据他对宪法的解释来判断立法是否合宪；否则，法官就成了不得不有意识地忽视宪法的明文规定而屈从于法律——例如宪法明明禁止事后制刑，却有一项刑法被用来惩罚在法律制订以前的行为，法官也只好默许违宪的法律惩罚无辜。这样，法院就成了纵容立法违宪、侵犯公民权利的帮凶，而这显然是不可接受的。在立法和宪法相冲突的程度上，法官必须忽略立法规定，而适用“更高的法”。然而，如果宪法确实是具备实际效力的“法”，如果法官可以解释宪法，那么其他官员——包括立法和行政官员——也有权甚至有义务解释宪法。究竟由谁来最终控制宪法的含义？在欧美宪政国家里，法院的解释一般被认为是最权威的，理应获得立法与执法机构的尊重。事实上，法院的解释由于其终极性而获得了实际的最高地位；一项法律在获得制订以后，还必须受到法官的认同才能获得有效的实施。

1787年5月24日，美国制宪会议在费城召开。

在欧洲各国当中，以法国的宪政历程最有代表性。1789年——就在美国联邦制宪的次年，法国爆发了大革命，制订了举世闻名且至今有效的《人类与公民权利宣言》（简称《人权宣言》），“庄严宣告”并规定“人的自然、神圣与不可剥夺的权利”。阅读法国《人权宣言》要远比美国《权利法案》更激动人心。可以说，《人权宣言》的17章对人的所有重要权利都做了规定——与生俱来的自由与平等、禁止歧视、法治原则、无罪推定、言论与宗教信仰自由、财产权及其充公的公正补偿，凡此种种，《人权宣言》所罗列的这些权利在今天不但完全没有过时，而且比以往任何时候都更受到强烈的拥护。与此相比，美国宪法的前十项（其实相关的只有前八项）修正案却显得有点“咬文嚼字”，完全没有《人权宣言》那样一览无遗、气势宏大。更何况1833年美国明确把《权利法案》的适用范围限于联邦，因而当时对数量多得多、规模更庞大的各州政府没有任何法律上的约束力；只是到了20世纪初期，联邦最高法院才将《权利法案》中的重要权利适用于对各州的限制。《人权宣言》则完全用不着法院多少有点牵强附会的劳作，它在一开始就已经完美得不需要修正，也没有任何适用对象等技术性的法律限制，但和《权利法案》相比，《人权宣言》毕竟还是显示出一些根本的局限性。尽管它们都保障人的权利，此后近两个世纪的发展历史却表明，法国虽然拥有一部完美的《人权宣言》，但直到20世纪70年代，法国人的权利并没有受到宪法的保障。尽管“任何与1789年《人权宣言》背道而驰的法律，都将是违宪的法律”，但更准确地说，这只是表达了一种理念与希望而已。相比之下，美国的《权利法案》虽然离完美的境界相差很远，甚至到今天都仍有待完善，但毕竟在这200年中给普通的美国人提供了某种保护。其原因并不难找：在1958年的第五共和之前，法国一直没有实质性的宪政审查制度，因而《人权宣言》一直只是停留在“宣言”的水平上，并没有落实到国家政治生活的具体实践中。

在历史上，法国宪政可谓命运坎坷。由于法国朝野对宪政审查的激烈抵制，大革命的宏伟“宣言”并没有给平民百姓的权利提供任何实质性的宪法保护，也没有能建立一个稳定的宪法政体。只是到1958年，第五共和才建立了一部稳定的宪法，且这至少部分归功于宪政院的不懈努力。1971年，宪政院的决定使宪法进入到普通人的生活，从而使《人权宣言》中所包含的不朽的宪法原则带上实际的法律效力。几十年来，宪政院的案例法不断丰富发展，受到了大多数法国人民与政府官员的尊重与认同。第五共和所建立的宪政审查制度促进了法国宪法的稳定性，使之至今丝毫没有衰落的迹象。

1789年8月26日，法国制宪议会通过《人权和公民权利宣言》（即《人权宣言》）

事实上，和美国的联邦宪法相对比，法国的宪政历程确实证明宪法的“司法化”有助于宪法的稳定性。在第五共和之前，法国宪法更换频繁，只是在第五共和建立了宪政院以后才趋于稳定。笔者认为，这种现象并不是偶然的，而是有着更深层次的原因。在获得“司法化”以前，宪法一直仅停留在纸面上，缺乏实际的法律效力。因此，更换一部宪法并不会损害任何个人的法律利益，因而也就不会遇到太大的阻力。相反，当宪政院的实质性审查形成了一套案例体系之后，它对法国政体的运作产生了不可忽视的影响。尤其在1971年后，宪政院的案例法进入了公民权利领域，而1974年的改革则使得少数议员能够挑战多数代表通过的法案，因而极大地增加了宪政院干预立法的潜力。一旦宪政院的决定被普遍认为对公民权利的保护是必不可少的，一旦宪法在“司法化”之后和人们的日常生活发生密切的关系，社会就将对这部宪法产生深厚的“感情”，就不会像以前那样轻易地丢弃它——因为放弃这部宪法，也就等于自动放弃了人民一直享有的法律权利。只有这样的宪法才可能真正获得人民的尊重，并永远“刻在公民的心中”。

法国的宪政历程并不是一个孤立的经验，而是具有普遍意义，并值得中国借鉴。它表明宪政审查是各法治国家的发展趋势。法国对宪政审查的态度最终发生了根本转变，本身表明了宪政审查的必要性。法国经验同时表明，宪政审查制度的建立即使在一个以往激烈抵制的国家也是可能的。“从法国自1958年的宪政审查中，其它国家可以吸取数项经验。第一，法国经验证明，一个国家可完全改变它对宪政审查合法性的态度，且在极短时期内达成新的宪政共识。从为保护基本权利而对法律首次实行宪政审查，到这项过程获得牢固确立和政治接受，此间只不到15年时间。……”

我们曾经对全世界近200个国家的宪法审查作过一个系统的比较研究，发现世界上将近90%的国家都规定或实施了某种司法性质的宪法审查制度。甚至在我们看来很落后的非洲国家，都规定了司法审查制度，美洲、欧洲等发达国家更不用说了。当然，司法审查落实的效果如何有待考证，但是这些国家的宪法至少规定了这一制度。相比之下，亚洲国家实行司法审查的比例最低，但也有70%的国家规定了某种形式的司法审查。目前不实行司法审查的亚洲国家有15个，除了中国大陆之外，还有伊朗、朝鲜人民民主主义共和国、卡塔尔、新加坡、越南、老挝、缅甸以及土库曼斯坦等国。其中越南正在修宪，以后是否会规定司法审查尚不可知；缅甸放开党禁后也在修宪，新宪法很可能会规定司法审查。从以上统计来看，宪法审查已为包括大多数发展中国家在内的世界上绝大多数国家所接受，中国也不应该例外。

当然，个别例外还是有的，其中最显眼的就是英国。那些反对司法审查的人说来说去，也只有拿这一个国家说事。其实英国也不是绝对没有司法审查，尤其是欧盟成立之后，欧盟法院就有一套司法审查，欧洲人权法院也为英国提供了某种意义上的司法审查。但是英国本国确实不实行司法审查，法院无权宣布英国议会立法违宪。但是英国之所以如此，是出于一个很特别的原因，那就是它没有一部成文宪法；如果哪天英国制定了一部成文宪法，那么它的司法审查马上会顺理成章建立起来。因为按照法治的基本逻辑，宪法是最高的法；一旦宪法和其他任何法律发生冲突，法院显然有义务拒绝适用违宪的法律。这一点其实从英国以前的殖民地香港看得很清楚。和英国议会至上传统保持一致，香港在回归前也没有司法审查——当然，也不能说绝对没有，因为英国的枢密院可以宣布殖民地立法违反议会法律。不论如何，香港回归后，全国人大为它制定了《基本法》，相当于香港的一部“小宪法”。在短短一二十年间，香港的司法审查非常活跃，依据《基本法》作出了大量宪法性判例。因此，英国不实行司法审查的理由对中国是完全不适用的。和英国不同的是，中国有一部成文宪法，我们不能视而不见。

二、宪法审查有助于提高宪法权威

众所周知，在现代文明国家中，宪法具有最高权威的作用，我们的现行法律规定也体现这一点。比如，1982年宪法在其序言中强调：“本宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力。”2000年通过并生效的《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”

我们一直把宪法奉为治理社会的“基本法”，国家的“根本大法”。然而，一旦把注意力从书面文字转移到现实生活，答案却是令人失望的。且笔者相信这并不是个别人的主观臆断，而是表达了中国法学界已逐步形成的共识：中国不仅有必要，而且有迫切的需要更加认真地对待宪法这部基本法律文件。理论与实际的巨大脱节，使人们对宪法的实际效力产生质疑。宪法第33条规定，中国“公民在法律面前一律平等”，但在实际生活中，各种规定、文件、甚至法律规章对性别、年龄乃至于各种生理特征的歧视可以说是俯仰皆是，且至今仍“合法”存在着。由此带来的问题是，中国宪法一方面被称为“基本法”、“根本大法”，另一方面，它却不是严格意义上的“法”——不是普通意义上的可被直接实施的“法”。这是一个悖论。

对于这种状态，中国的司法部门似乎负有部分责任。在1955年对新疆高级法院的批示中，最高法院明确指出“宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，（因而）在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。（《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，研字第11298号）在1986年对江苏省高级法院的批复中，最高法院再次指示法院在审理民事与经济案件中可以引用法律和行政法规，而没有提及宪法。（《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，法（研）[1986]31号）事实上，这两个批复本身并没有错——宪法是一部授予公民权利的法，当然不能被作为定罪依据；宪法的作用是规定与限制政府行为，因而一般也不适合在普通民事诉讼中被直接引用。然而，最高法院的这两个批复被普遍（误）认为确立了一项原则，即宪法条款在任何诉讼中都不能作为法律依据而被引用——至少不能作为独一无二的判案依据。只是到了2001年的齐玉苓案中，在宪法效力问题引起了人们的充分关注之后，最高法院才明确纠正了这一误解。在2001年8月13日生效的批复中，最高法院首次适用了宪法第46条规定的受教育权，判决被告行为侵犯了原告齐玉苓“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”（《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号），从而引发了关于宪法“司法化”的广泛讨论。但是2008年却在没有任何说明的情况下废止了批复的效力。

目前，中国法官判案只能依据法律和法规，而不能依据宪法。换言之，如果法律规范和宪法发生冲突，中国法院是无能为力的，必须把宪法搁置一边而适用违宪的法律规定。这显然不合于法治的要求。当然，1982年宪法第67条规定，全国人大常委会有权解释宪法。但问题是自1982年宪法颁布以来，人大常委会从来没有解释过任何宪法条文。全国人大常委会是一个常设立法机构，虽然每两个月开一次会，但是立法事务非常繁忙，而宪法解释在性质上是司法工作，理应由司法性质的机构负责。在这个问题上，目前宪法规定的行宪机制不尽合理。无论是民法、刑法还是行政法，有哪个法律可以不通过诉讼而得到落实？既然如此，为什么认为宪法没有诉讼就能得到落实呢？如果说没有法律诉讼，就无法将法律变成法治；那么没有宪法诉讼，就无法将宪法变成宪政，也就无法改变人们“宪法说了不算”的印象。

但是，怎样才能让宪法说了算？由于行宪机制不合理，当下中国违宪现象大量存在却得不到纠正，以致少数学者认为中国根本就没有宪法，或者说中国宪法说是国家的“根本法”，其实根本不是法。要让宪法成为真正意义上的法律，必须建立司法性质的宪法审查机制。目前世界上主要有两大模式：在英美法系，普通法院负责司法审查；欧洲大陆则成立宪政法院，专门负责解释和适用宪法。中国没有必要一步到位，一下子就让法院来处理宪法问题，而是可以逐步过渡，先在全国人大或常委会之下建立一个宪法委员会，以后可以模仿法国成立一个独立的宪法审查机构。但是这个机构要发挥有效作用，就必须带有司法性质，否则注定只能是一个摆设。司法审查的范围也可以分阶段扩大，至少现在没有必要审查全国人大或全国人大常委会立法的合宪性，而可以限于审查层次比较低的法规、规章或规范性文件。其实，中国法律规范中问题最大的不是法律，而是各类低层次、不公开的“红头文件”。不论通过哪种方式，一种名副其实的司法审查制度将极大提高宪法的权威，有效遏制各类“恶法”侵犯人民的宪法权利。

三、宪政有利于执政党的长期执政

中国宪政目前之所以难有进展，部分是因为有些人对宪政审查或司法审查的作用存有误解。譬如有人认为，建立司法审查制度不利于党的领导。这种观点是完全错误的。事实上，宪政审查不仅不会影响党的领导，而且有利于执政党的长期执政。党是可以长期存在的，但是党的领导人任期是有限的。如果领导人真的在乎这个党的命运，为它的长远利益着想，那么就应该积极推动宪政并建立适合中国需要的宪政审查制度。

宪法审查和党的领导没有任何矛盾，因为它的作用是更有效地实施宪法，而宪法是在执政党领导下制定的，宪法规定了执政党的领导地位并体现执政党的意志，因而落实宪法也就是强化党的领导。关键问题在于，党如何领导？是通过宪法和法律领导，还是由执政党领导人在不顾宪法和法律的情况下个人领导？如果是后者，那就显然违背了宪法第5条规定的法治原则。由此可见，党的领导主要体现于执政党领导各级人大制定大政方针，宪法和法律都是在执政党领导下制定通过的，但是执政党不宜直接干预具体的行政和司法过程，否则就违反了执政党自己肯定和承诺的法治原则。宪法审查的目的是加强宪法实施，以便更加理性地执行执政党体现于宪法和法律中的意志，因而不仅和党的领导并不矛盾，而且恰恰体现和强化了党的领导。只要执政党控制了立法过程，并通过有效机制保证宪法和法律的实施，也就充分保证了自己的领导地位和作用。

事实上，宪政审查对于执政党的长期执政有百利而无一害，这至少体现于以下几大方面的好处。

第一，宪政审查显然有助于依宪执政和执政模式的法治化。革命党可以不要法治，甚至不制定宪法，但是真正的执政党只能依法治国、依宪执政。要完成从革命党到执政党的转变，首先必须落实宪法并实现执政模式的法治化。

第二，宪政审查有助于保证与控制法律和政策的合宪性。过去不少法都是“恶法”，而且还不是地方政府制定的，基本制度都是中央制定的；从户籍制度、城乡二元体制到后来的城市拆迁条例，都是中央制定的法，这些“恶法”造成了大量社会恶果。如果有一个宪法审查机制，那么就能对这些“恶法”进行有效的控制。这样，公民权利就能得到比较有效的保护，社会也就比较和谐，无须花费大量人力物力维稳。为什么现在社会矛盾这么突出？归结于一点，就是在中国“恶法”落实得非常高效，良法却落实不下去。没有宪政，就不可能从根子上解决问题；相反，社会只能越想维稳越不稳。只要落实宪法，人民的利益得到充分保障，社会自然就稳定了。因此，宪政才是最有效的维稳器，也只有宪政才能真正维护执政党的形象和执政合法性。

第三，宪政审查能够提高民众对国家法律的认同度。除了控制“恶法”的作用之外，宪政审查也有助于维持整个民族的健康心理。如果这个国家良法多了，“恶法”少了，即便宪政审查撤销了个别的“恶法”，比如十个法里面撤销一两个，当然政府面子上不那么好看，但这样会给民众造成一个印象，也就是剩下的法都是良法。如果一个“恶法”都不动，宪法摆在那儿就是个虚架子，民众会认为宪法完全是摆设，对于控制“恶法”不发挥任何作用，这样就连良法也不信了。现在如果启动合宪性审查，撤销几个“恶法”，就像撤了几个贪官一样，有助于恢复民众对法治乃至整个体制合法性的认同。

第四，宪政审查有助于维护中央权威。本文讨论的审查主要不是指审查全国人大通过的法律，因为这些法律问题比较少；审查的主要焦点是针对地方规范，尤其是那些不公开的“红头文件”，它们是当今“恶法”的主要来源。如果能够推进宪法审查机制，其大部分作用将体现于落实中央对地方的法律控制。如今中央该落实的法律政策往往落实不了，所谓“政令不出中南海”；中央良法得不到有效施行，而地方“恶法”又得不到有效控制。宪政审查是中央实施良法、遏制地方“恶法”的有力武器，必将显著提升中央的法律权威。

第五，宪政审查还能够促进国家治理和改革的渐进性和连续性。中国有一个特点，“一朝天子一朝臣”；受政府换届的影响，经常朝令夕改，施政缺乏连续性。如果我们观察美国，会发现美国尽管也有政府换届，甚至民主党和共和党的政党更迭，但它的政策还是非常连续的。之所以如此，原因很多，其中一个就是美国的司法审查制度。众所周知，美国宪法是相当稳定的，两百多年来才有27个修正案。如果司法审查能撤销违背宪法文字和精神的法律，那么法律变革也带有一定的连续性。譬如奥巴马想通过一个革命性的医疗改革方案，首先就要通过法院的司法审查这一关。当然，法院也不会绝对禁止，而只是撤销那些显然违宪的恶法，大部分立法还是受到司法的尊重和肯定。这样能够保证良法能够留存下来，过时的法律则被慢慢淘汰。如果我们有一个宪法委员会，而且这个委员会带有一定的司法性并采用遵循先例制度，那么就能促进政府更加重视政策的长远影响，形成比较连续和渐进理性的发展策略。在此基础上，或许还能产生流传久远的判例和制度。

最后也最重要的是，宪政审查有利于提高全民的宪法意识，让人民看到宪法对保护自己权利的用处；只有人民起来主动捍卫宪法，宪法才能真正得到有效实施，进而有效遏制官员腐败和公权滥用。只有这样，执政党才能长期执政。

中国改革三十年的经验教训充分证明，不实现宪政民主，国家就无法真正实现和谐发展。要说改革开放给中国带来的思想收获，那么最大的收获就是改革的“彼岸”今天应该相当清楚了。当然，我们现在还在“此岸”，改革就是“摸着石头过河”的过程。中国宪政改革面临的根本问题是如何从“此岸”到“彼岸”，支撑改革的“石头”到底在哪里。我认为，一旦改革的目标、方向和意愿明确，改革的路径是不难寻找的，成功的改革之路也很可能不止一条。党内民主、基层选举、司法职业化和宪法审查机制都可以成为改革的突破口，而且不同的改革模式可以在各地进行“试点”；孰优孰劣，自有货真价实的改革绩效作为检验标准，实践证明成功的改革模式可以在全国推广。

（作者：张千帆，北京大学宪法学教授）【来源：《炎黄春秋》2012年第9期】